建议劳动合同法实施条例明确劳务派遣主体违法来源:胡律师网作者:上海律师胡燕来所属栏目:劳动纠纷律师案例《劳动合同法》第五十七条规定了开展劳务派遣业务的主体资格，但对不具备法定资格开展劳务派遣应当承担什么法律责任，以及由何机关查处等存在法律漏洞，不尽快明确将对规范的蔡吉恒《劳动合同法》第五十七条规定了开展劳务派遣业务的主体资格，但对不具备法定资格开展劳务派遣应当承担什么法律责任，以及由何机关查处等存在法律漏洞，不尽快明确将对规范的派遣用工制度造成重大冲击。一、劳务派遣主体违法待立法规范《劳动合同法》专门规定劳务派遣违法后果的只有第九十二条规定，“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。在有关劳务派遣主体违法方面存在明显立法盲点：（一）劳务派遣主体资格违法的法律后果不明确。按照《劳动合同法》第57条规定，必须依照公司法的有关规定设立而且注册资本不得少于五十万元的公司，才有合法资格开展劳务派遣。不具备该法定条件而开展劳务派遣的属于劳务派遣主体违法。这一情形是否适用第九十二条关于法律责任的规定呢？根据《劳动合同法》第九十二条规定中有关“责令改正”、“由工商行政管理部门吊销营业执照”等规定分析，第九十二条潜在的意思仅指合法的派遣单位的违法行为。因为未注册公司从事公司业务，属于无证照经营行为，应当取缔，属于根本性违法，无从“责令”其“改正”，更不可能出现“吊销营业执照”这一后果。（二）劳务派遣主体违法的监管部门不明确。由于第九十二条难以适用劳务派遣主体资格违法的情形，监管主体就当然不得而知。即使说第九十二条同样适用主体违法的情形，但由于法律条文的含糊不清，执行中对这类违法行为监管的主体究竟是劳动部门，还是“其他有关主管部门”，或者是劳动部门和其他有关主管部门同时重复监管，而且“其他有关主管部门”究竟是什么部门等，也不得而知。二、劳务派遣主体违法主要表现形式劳务派遣主体违法主要表现如下：（一）自然人开展劳务派遣。这种现象已经在珠三角地区一些市大量出现，前不久媒体报道的“凉山童工”事件揭露出的“工头”带工现象实际就是自然人开展劳务派遣。操作中通常是企业与社会上所谓的“工头”订立派遣性质的协议，由自然人派遣劳动者给企业从事临时性工作。这种用工形式中，通常按照最低工资甚至更低的标准支付工资，一个月连续工作300小时左右，工人没有工资之外的任何劳动权益保障，而且工资容易出现被“工头”拐走的现象，如不及时纠正，正规、合法的派遣将被架空，劳动者会沦为生产机器。（二）依法登记的非公司类单位开展劳务派遣。主要是未办理公司登记的职业介绍机构、事业单位和社会团体开展劳务派遣。包含两种情形，一是再劳动合同法实施后开展的劳务派遣；二是在劳动合同法实施前，与用工单位订立的派遣协议由于未到期而延续下来。对第一种情形，明显属于主体违法，可以认定派遣协议无效。第二种情形则比较特殊，由于《劳动合同法》之前没有任何法律对劳务派遣作出规定，当时订立的劳务派遣协议属于两个民事主体之间订立的民事合同，只要意思真实且不违反国家强制性规范应当属于有效协议。《劳动合同法》明确开展劳务派遣的主体只能是依法注册的公司，这些非公司单位显然不具备合法资格，新法实施后理论上而言应当不能再执行。但是，如果简单认定《劳动合同法》实施之后这些原有的派遣协议都全部停止执行，可能导致一批派遣工失业，这无论对派遣单位、用工单位，还是派遣劳动者本身都造成利益伤害，违反了《劳动合同法》保护劳动者权益、构建和谐稳定劳动关系的立法宗旨。（三）依照其他法规规定的主体开展劳务派遣性质业务。《广东省人才市场条例》第十四条规定，人才中介服务机构经批准可以从事“人才租赁”业务，所谓人才租赁实际是人才中介机构开展劳动者派遣活动，而该法规并不要求人才中介机构成立公司而且注册资金10万元即可。我国很多省份都有类似的规定。判断是否属于“劳务派遣”行为，应当从该行为的基本法律特征分析，不宜机械的从外在名称判断。凡是一个主体将与其建立劳动人事关系的劳动者派往另一个主体工作的行为，都属于劳务派遣。再从法律效力角度分析，所有劳务派遣性质的行为都适用劳动合同法的规定，下位法作出的规定不得与其抵触，不符合劳动合同法规定条件的主体开展劳务派遣性质的业务都属于派遣主体违法。但是由于立法机关不及时清理这些规定，劳动合同法对监管部门的规定模糊不清，容易给导致执法混乱。三、立法建议建议在《劳动合同法实施条例》针对上述问题作出以下规定：（一）建议增加一条规定：“劳动合同法实施后，未依照劳动合同法第五十七条规定注册公司，擅自开展劳务派遣的