论建筑物区分所有权的构成上——兼议《物权法》第70条的规定关键词:建筑物区分所有权/构成/解释内容提要:建筑物区分所有权的构成或曰含义在学说上有“一元论说”包括“专有权说”和“共有权说”、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。其中“三元论说”反映和代表了现代建筑物区分所有权制度的发展趋势。中国《物权法》第70条采取“三元论说”。该条所用概念如“业主”、“专有部分”、“共有部分”及“共同管理”等有的属于措辞欠当有的属于难以理解因此需要进行解释。一、引言建筑物区分所有权是近现代民法上一项十分重要的制度。大陆法系的德国、法国、日本、瑞士、奥地利英美法系的美国五十个州及我国香港地区等均制定了成文的建筑物区分所有权法。其他未以单行法方式确立建筑物区分所有权制度的国家则大多在自己的民法典中规定这一制度1。导致各国家和地区纷纷规定建筑物区分所有权制度的原因是在近现代社会里钢筋高层建筑物激增公寓大厦盛行。2007年3月16日我国通过的《物权法》第六章正式规定了建筑物区分所有权标志着我国民事立法正式承认了近现代民法上的这一重要制度从而实现了与国际民事立法的接轨因此无论估量其意义俱不为过。《物权法》第六章共14个条文自第70条至83条。其中第70条为一概括性条文是以条文的形式规定建筑物区分所有权的法律构成因而该条在全部14个条文中具有举足轻重的意义是2007年10月1日以后在实施《物权法》的过程中对第71条至83条进行解释的起点和依据。在比较法与学说史上关于建筑物区分所有权的含义或曰法律构成是什么存在各种不同的认识。也就是说自1804年法国民法典第664条之首开规定建筑物区分所有权制度的先河以来关于建筑物区分所有权的构成理论上存在各种不同的主张各国依据不同的主张而在实定法上做出了不同的规定由此形成了各种不同的立法例。我国《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的构成系采何种主张立法上属于何种立法例是否为先进的立法规定以及是否与现代建筑物区分所有权制度的发展潮流相合等等均有必要加以解明及作出回答以利于法院判案及人民之理解《物权法》上的这一重要制度。本文如有不当敬请方家指正。二、建筑物区分所有权构成的诸学说分析自1804年法国民法典颁行以来关于何为建筑物区分所有权或曰建筑物区分所有权的构成是什么学说与立法例上主要有“一元论说”包括“专有权说”和“共有权说”、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。1一元论说又称“一元主义”monisme或“一元论”théorieunitaireconceptionunitaire。该说又可分为“专有权说”和“共有权说”两种主张。1专有权说该说最早为法国民法学者于解释法国民法典第664条关于楼层所有权的规定时所提出2。认为建筑物区分所有权即指区分所有权人于区分所有建筑物的专有部分上享有的权利专有所有权。因此建筑物区分所有权是若干个单独的“个人所有权的堆积”3。及至上世纪六、七十年代随着日本1962年建筑物区分所有权法的制定该说进一步得到日本学者的阐发著名学者我妻荣在其《物权法》民法讲义Ⅱ中说建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权其性质与一般所有权并无本质差异但其使用、收益、处分受他区分所有权的制约且专有所有权与共用部分上成立的共有持分权紧密结为一体4。学者玉田弘毅认为“称区分所有权者谓在建筑物专有部分上成立的所有权”5。另在我国台湾学者史尚宽、刘得宽等亦持同样见解。史尚宽说“数人区分一建筑物而各有其一部者谓之区分所有。其区分之各部分为独立的权利客体于此部分成立单独的所有权”6。刘得宽在其所著的《民法诸问题与新展望》一书中也指出区分所有建筑物得区分为专有部分与共用部分在专有部分上成立的所有权即为区分所有权7。在实定法上专有权说为立法所肯定首先肇始于1804年法国民法典第664条“建筑物的各楼层属于不同的所有人”的规定。而该条是直接承袭法国1561年欧塞尔Auxerre地方所编纂的习惯法第116条而来8。学者认为法国民法典第664条的这一规定是法国民法典制定当时法国流行的思想极力倡导所有权的绝对性强调对个人财产予以绝对保护的结果9。在法国民法典第664条肯定专有权说后及至1962年日本制定建筑物区分所有权法时专有权说又于实定法上获得承认。该法第2条规定本法所称区分所有权系指以建筑物的专有部分为标的物而成立的所有权。另外在我国台湾地区其《土地登记规则》第71条规定“区分所有建筑物区分所有权人得就其区分所有部分之权利单独申请登记”。显然此处所称“区分所有部分之权利”也同样系采专有权说。2共有权说该说最早为法国学者普鲁东Proud’hon与拉贝labbé于解释法国民法典第664条的规定时针对前述法国学者的专有权说而提出的对立主张。该说以集团性、共同性为立论基础将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。究其实质是