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第二章依法行政原理序說行政法的基本原理,在實現憲法價值的過程中,行政所應遵循的價值。在近代立憲主義國家,將焦點至於國家侵害私人所應遵循之規則。然而此種方式,因大陸法系與英美法系而有所不同,台灣、日本於二次大戰前主要受歐陸影響,但戰後亦受英美法系影響。第一節依法行政德國學者OttoMayer以「法律的支配」的觀念將之理解。其內容包含:法律的法規創造力法律保留法律優位日本學者塩野宏對「法律的支配」之理解:法律的法規創造力由立法權獨占一般規律之制定(但承認委任立法)對一定對象之行政活動,以法律為必要對象法律優位司法將一般當然之事理,對於行政事務予以釐清。依法行政原理的基礎,原本似乎是以權力分立、自由主義性政治思想,但在Mayer的理論下則將重點擺在自由主義重點為「自由主義」所引發的問題:以法律防止行政對自由和財產的侵害,但對法律的內容並無防備,是形式性的法治主義戰前歐陸之德國,日本的法治主義,強調法律的形式,不重視法律的實質內容。為「形式的法治主義」相對於此,英美的「法的支配」(RuleofLaw):除了重視法形式外,也重視法的內容,為「實質的法治主義」但戰後迄今,英美,德日二者在概念上已經接近。二、法律保留原則以上三者,行政法學討論最多者為法律保留。問題所在:依Mayer之想法:並非所有的行政活動都須以法律為根據。僅在一定範圍,於行政會侵害私人的自由和財產的行為,才須法律依據,如課稅,限制營業自由等,即須法律依據。現今稱「侵害保留」原則。引發的問題:是否只要不涉及侵害人民的自由和財產,行政即使沒有法律根據,亦可從事活動。依Mayer之理論,涉及國家財政支出,必須經由國會議決預算,但不須另外的法律根據。如:交付補助金、福利活動、建設道路等.此原理和自由主義契合。但在國家活動飛躍擴增的21世紀現今,侵害保留原則:是否適合現在的社會?1、概念、依據、分類、層級化依據憲法23條中央法規標準法第五條地方制度法第二十八條(2)分類從保留範圍言:有「全部保留」與「部分保留」之爭從權力分立言:有「國會保留」與「行政保留」之分從授權依據言:有「憲法保留」與「法律保留」之分依保留事項性質言:有「機關保留」與「重要事項保留」之分(3)層級化具体出現在司法院大法官釋字第四四三號解釋理由書。重點:a、憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障b、關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制c、關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。d、吳庚教授倡立憲法保留、絕對法律保留、相對法律保留及非屬法律保留範圍的層級體系。3.侵害保留(1)法令依據如憲法第8條、第19條、第20條、第23條等所列。如中央法規標準法5條2款「關於人民之權利義務者應以法律定之。」法律明確性要求指從權力發動之要件、程序,以迄法律效果,皆應有明確之內容。涵蓋可預見性、可量度性、可信性,為法治國立法原則中法安定性之基石。對於授權之內容、目的及範圍應明確,以避免立法者怠忽,導致行政恣意擅為。關於法律中常有概括條款(Generalklausel):干預性法律之構成要件及法律效果應由法律定之。不確定法律概念概恬條款與法律明確性。第一節法律保留第一節法律保留(3)全部保留肯定說:於國民主權,引申出議會至上。給付往往涉及利益衝突(例如各項補助)基於權利救濟之周延性,宜有法律明確授權為宜。依中央法規標準法第五條第二款,給付行政中與人民權義有關者,皆需以法律定。(4)全部保留否定說:行政權力同樣且具有民主正當性基礎行政給付源自憲法的「默示授權」或習慣法延續,已有法律根據若主張全部保留,將侵及行政權之獨立性預算說以當今之立法效能,若事事皆以法律為依據,反而阻礙行政追求人民福祉之功能(5)折衷說:棄干預與給付,以「重要性理論」為判斷標準。重要性理論:以事務是否有法律依據,以其與基本權利的實現重要性而定。第一節法律保留第一節法律保留第二節法律優位原理成文法(形式法規範)ex憲法、法律、法規命令、自治規章及條約不成文法(實質法規範)ex習慣法、判例、解釋、法理(ex法律保留、平等原則、比例原則、法安定性原則)2.不正當之法指不正當的實定法,如不正當的法律(statute)、命令(1)法律、命令經司法院大法官宣告違憲(2)命令之制定未遵守程序、逾越法、遭變更或廢止,使該法令處於不正當之情況第二節法律優位第二節法律優位原理法實証主義認為法律既經